Anayasa Mahkemesi, Kamu İhale Kanunu’nda Yer Alan “…veya her iki ortağın da mühendis olup %50 – %50 ortak olduğu” İbaresini İptal Etti

Mimarlar Odası'nın, Anayasaya aykırılık iddiasında bulunduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62. maddesinin (h) bendinin üçüncü cümlesindeki "...veya her iki ortağın da mühendis olup %50 - %50 ortak olduğu..." ibaresi iptal edildi.

Anayasa Mahkemesi, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının 5812 sayılı Kanun’un 24. maddesiyle değiştirilen (h) bendindeki;

“Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” biçimindeki son cümlesindeki “…veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, karar verdi.

22 Ağustos 2009 tarih 27327 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin mühendis veya mimarların mezuniyet belgeleri ile ihalelere katılmalarını düzenleyen 43. maddesi ile “43.1 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendi uyarınca; mühendis ve mimarların mezuniyet belgeleriyle elde ettikleri deneyimin, mühendis veya mimarların en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-%50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilmesi mümkündür. Ancak; ortaklık oranları %50-%50 olan tüzel kişilere ilişkin düzenlemede her iki ortağın da mühendis olması koşulu aranacak olup, ortaklardan birinin veya her ikisinin de mimar olduğu % 50-%50 ortaklık oranları olan tüzel kişiler ortaklarına ait mezuniyet belgeleriyle ihalelere katılamayacaklardır…” şeklinde düzenleme getirilmişti.

Sözkonusu düzenleme ile yapım işi ihalelerinde, mimarların mezuniyet belgesiyle elde ettikleri deneyimi kullanabilmeleri için mimarlarla birlikte olsa dahi, ortak oldukları tüzel kişilerdeki hisse oranlarının %51 olması şartı getirilmişti. Buna karşın mühendis ortaklıklarında bu oranın %50 olabileceği hükmüne yer verilmişti. Yani mimarların gerek mimarlarla gerekse mühendislerle ortaklıklarında elde ettikleri deneyimi kullanmaları mühendis-mühendis ortaklıklarından ayrı ve kısıtlayıcı bir koşula tabi tutulmak suretiyle, mimarlar aleyhine bir durum yaratılmıştı. Her iki ortağın mimar olup %50-%50 ortak olduğu tüzel kişilerde mimarlar mezuniyet belgelerini iş deneyimi olarak kullanamaz iken, her iki ortağın mühendis olup %50-%50 ortak olduğu tüzel kişilerde mühendislere hak tanınmıştı. Mesleki faaliyetleri kapsamında yer alan yapım işleri ihalelerinde aday veya istekli olabilen mimarları doğrudan ilgilendiren dava konusu Tebliğ hükümleri ile Oda üyesi mimarların ihalelere katılımları haksız ve hukuka aykırı olarak kısıtlanmış ve iş alanlarının daraltılmıştı.

Kamu İhale Genel Tebliği ile Yapı İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ndeki ilgili maddelerin dayanağı olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin (h) bendinin “Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu veya her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir” şeklindeki 3. cümlesinin iptali için de TMMOB Mimarlar Odası, Anayasa Mahkemesi’ne başvurma talebinde bulunmuştu. Danıştay bu talebi kabul ederek Yasanın iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvuruda bulundu.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliğindeki ilgili düzenlemelerin dayanağı ortadan kalktı.